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Categoria: Filosofia del diritto

Assonanze tra Hans Kelsen e David Hume

https://it.m.wikipedia.org/wiki/File:Hans_Kelsen_(Nr._17)_-_Bust_in_the_Arkadenhof,_University_of_Vienna_-_0291.jpg

Hans Kelsen fu uno dei più grandi giuristi del novecento e fonda la sua “teoria pura del diritto” su un fine piuttosto preciso: chiarificare il ruolo del diritto, riportarlo alla luce al di fuori di filtri di scienze al diritto estranee. Questo fine può essere raggiunto solo specificando quale è l’ambito d’indagine della giurisprudenza e quali siano i limiti del diritto stesso. Il problema maggiore della scienza del diritto è quello di riuscire a separarsi da tutte le altre scienze a cui, spesso, i giuristi fanno appello. Il diritto deve essere analizzato di fronte a se stesso e null’altro. La questione si presenta secondo diverse angolature, a seconda del rapporto di dipendenza del diritto con altre concezioni a sé estrinseche: la scienza della natura, la morale e la religione.

Norme costitutive

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Ci proponiamo di approfondire il pensiero di Carcaterra sulle norme costitutive, in rapporto ai performativi.

La discussione specifica sul tema delle norme costitutive è stata avviata dalle due monografie di Carcaterra Le norme costitutive, del 1974, e La forza costitutiva delle norme, del 1979. In questi due lavori, Carcaterra svolge una critica del modello prescrittivista.

Norme di validazione

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[1]In astratto, l’efficacia di un principio si auto-conferma, e quindi appare se si manifesta come vigente, anche quando quel principio è adoperato per validare o invalidare norme secondarie in conflitto con quel principio. E’ questa funzione della validazione o dell’invalidazione l’essenza del principio su cui poggiano siffatte norme primarie, sicché si comprende il senso per il quale la realtà stessa della validazione o invalidazione, nel suo operare costante e concreto, conferma il principio e la ratio delle disposizioni in questione. Si tratta, essenzialmente, di metanorme, ossia di norme che si occupano di altre norme.

Ruolo del diritto, norme di validità, norme primarie e norme secondarie

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Occorre penetrare l’essenza del diritto, per comprendere e la ragione dell’estrinsecazione delle norme, di cui esso si compone. Per Cotta, il principio costitutivo del diritto, quale forma coesistenziale, è la regola[1]. La regola è presente anche in altre forme coesistenziali (si pensi al rapporto amicale, familiare o politico), ma nel rapporto giuridico essa è presente nella suo concetto più puro, esteso in tutte le direzioni. Il rapporto interpersonale assume la massima estensione e stabilità. Occorre esplicitare la distinzione tra giuridicità generica (esistono delle regole in altre forme della coesistenza, ma si rimane su un’indole prevalentemente formale, benché si ripercuota sull’autenticità della relazione) e la giuridicità specifica del diritto in sé. Quando di esamini la giuridicità in sé del diritto, la sua funzione propria è di realizzare la legalità universale, basata sul riconoscimento che il primo, elementare elemento di struttura del diritto è l’universalità degli uomini. L’analisi strutturale del diritto è confermata sia del sentire comune, sia della riflessione della filosofia classica del diritto. Il diritto ha una propria funzione, vale a dire di attuare la legalità universale secondo giustizia, superando la realtà del diritto degli Stati. L’analisi cottiana prende così le mosse dalla regola ma approda alla giustizia.

Dei delitti e delle pene – Cesare Beccaria

[Q]uando la norma del giusto o dell’ingiusto, che deve dirigere le azioni sì del cittadino filosofo, non è un affare di controversia, ma di fatto, allora i sudditi non sono soggetti alle piccole tirannie di molti, tanto più crudeli quanto è minore la distanza fra chi soffre e chi fa soffrire, più fatali che quelle di un solo perché il dispotismo di molti non è correggibile che dal dispotismo di un solo e la crudeltà di un dispotico è proporzionata non alla forza, ma agli ostacoli.

Qual esempio alla nazione sarebbe poi se si mancasse all’impunità promessa, e che per dotte cavillazioni si strascinasse al supplicio ad onta della fede pubblica chi ha corrisposto all’invito delle leggi! Non sono rari nelle nazioni tali esempi, e perciò rari non sono coloro che non hanno una nazione altra idea che di una macchina complicata, di cui il più destro e il più potente ne muovono a lor talento gli ordigni…

Cesare Beccaria – Dei delitti e delle pene


  1. Introduzione ai fondamenti del trattato

Dei delitti e delle pene (1764) è uno dei più importanti studi filosofici del secolo dei Lumi e rimane ancora oggi una pietra miliare della filosofia del diritto e della filosofia politica. L’autore, Cesare Beccaria, era un nobile facoltoso che, grazie all’educazione religiosa e rigida dell’epoca, unita ad un’intelligenza fuori dall’ordinario, era riuscito a vivere una vita irta di problemi: aveva preso le distanze (anche economiche, dettaglio diremmo indice dello spirito di Beccaria) dalla famiglia e sposato una donna, da alcuni definita “volubile”. Alle difficoltà della vita e di un carattere complesso, sicuramente inadatto a mantenersi nella società mondana, Beccaria studia i principali autori illuministi, tra cui Diderot e Hume. Di quest’ultimo senza dubbio deve aver letto il Trattato sulla natura umana, perché si trova continuamente traccia della nozione di idea come aggregato di percezioni sensibili e di come, di fatto, la stessa conoscenza umana sia esclusivamente un aggregato di percezioni e sentimenti correlati ad esse. Infine, dopo aver lavorato anche come maestro, Beccaria diventa infine un magistrato. [Se vuoi scaricare l’articolo in pdf.: vai qui]